En el ámbito del contrato de trabajo, a diferencia del derecho civil, rige legal y tradicionalmente la indemnización tasada, calculada en función de unos criterios objetivos como el salario o los años de prestación de servicios y sujeta a unos topes máximos, prescindiendo para su determinación de otros parámetros como el daño emergente, el lucro cesante o los daños morales causados. En consecuencia, el empresario podía decidir extinguir el contrato de manera unilateral en cualquier momento, sabiendo con exactitud cuál iba a ser el coste de la indemnización por despido y sin que el trabajador pudiera reclamar una indemnización adicional por los daños y perjuicios causados.

Esta regla general sólo tenía una excepción: cuando la decisión extintiva había sido adoptada por motivos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales y otras libertades públicas. En ese caso, el trabajador podía reclamar una indemnización adicional, que normalmente, se fijaba usando como criterio el importe de la sanción establecida por la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social para la vulneración de derechos fundamentales (de 7.501 a 225.018 euros, aunque la solicitada con más frecuencia ronda los 20.000 euros).

Debido a la vigencia del sistema de indemnización tasada, tradicionalmente, se ha sostenido que en España el despido era libre, formal e indemnizado en la cuantía establecida por el Estatuto de los Trabajadores. O al menos así era hasta ahora….

En los últimos meses estamos viendo como cada vez un mayor número de sentencias admiten la posibilidad de reconocer a los trabajadores una indemnización superior a la establecida legalmente basándose en lo dispuesto en el Convenio 158 de la OIT. Este no es un Convenio nuevo, ya que fue ratificado por España en 1985, aunque sí que lo es su aplicación judicial.

De este Convenio 158 de la OIT, debemos destacar los artículos 4 y 10. El artículo 4 establece que no se podrá dar término a la relación laboral a menos que exista para ello una causa justificada. El artículo 10 del Convenio señala, en esencia, que si el Juez llega a la conclusión de que la terminación de la relación laboral es injustificada y no fuera posible declarar la nulidad o en su caso, proponer u ordenar la readmisión del trabajador, tendrá la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada.

En la práctica, muchos despidos acordados por las empresas no tienen causas reales o no están justificados. Se trata de verdaderos desistimientos empresariales a los que se les da forma de despido objetivo o disciplinario, pagando la indemnización máxima. P.ej en aquellos casos en los que la empresa decide que no le interesa la continuidad del trabajador y realiza un despido alegando desavenencias con la dirección de la empresa o el manido bajo rendimiento, o cualquier otro motivo sin justificación real y pagando la indemnización máxima. Es en estas situaciones en las que pueden entrar en juego los artículos 4 y 10 del Convenio nº 158 de la OIT, y la empresa puede exponerse al riesgo de recibir una demanda por despido en la que se le reclame una indemnización superior a la legal para compensar al trabajador por los perjuicios sufridos como consecuencia de ese despido injustificado.

Por poner una situación real, vamos a analizar la última sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña sobre esta cuestión (sentencia nº 6762/2021, de 14 de julio de 2021).

Supuesto de hecho: Trabajadora contratada el 17-09-2018 como administrativa de 2ª con salario de 1928’20 euros. El día 1 de septiembre de 2020 la empresa la despide por “disminución del rendimiento”, pagándole la cantidad de 4.123’08 euros en concepto de indemnización sujeta a IRPF (cantidad correspondiente a la indemnización por despido improcedente).

La empresa, con una plantilla de 700 trabajadores, en el año 2020 despidió a otros cuatro trabajadores además de la reclamante, habiendo alcanzado con todos ellos acuerdo para el pago de las indemnizaciones.

La trabajadora presentó demanda por despido, solicitando la nulidad y subsidiariamente la improcedencia, con una indemnización adicional de carácter disuasorio de 25.000 euros, con fundamento en el Convenio nº 158 de la OIT, al considerar el carácter ficticio de la causa del despido invocada por la empresa, la práctica empresarial generalizada de despido sin causa, y los daños causados al haber aceptado la oferta de empleo de la empresa (renunciando a una colocación anterior), su situación de vulnerabilidad económica al estar divorciada y con un niño, y el trastorno ansioso depresivo generado.

El Juzgado de lo Social declaró el despido improcedente, consideró que efectivamente se había producido un abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato, pues el despido era utilizado como un mero desistimiento del contrato de trabajo por parte de la empresa sin tener que justificar las razones, lo que resulta contrario al Convenio nº 158 de la OIT. Al tratarse de un despido sin causa y considerar que la indemnización legal por despido (4.183’93 euros) era totalmente insuficiente para tener un efecto disuasorio dado el tamaño de la empresa, el Juzgado reconoció a la trabajadora una indemnización adicional de 13.824’93 euros (frente a los 25.000 reclamados), que fueron calculados en función de los salarios dejados de percibir desde el despido y hasta la fecha de juicio (5 meses). Además, se condenó a la empresa al pago de 400 euros en concepto de honorarios del abogado de la trabajadora.

La empresa recurrió la sentencia y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó la sentencia nº 6762/2021, de 14 de julio de 2021, que es interesante porque establece cuáles son los requisitos necesarios para tener derecho a esa indemnización adicional:

– La existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva, considerando que ese requisito se cumple “en la práctica de la empresa de desistir de los contratos de trabajo a su mera voluntad sin tener que justificar ni siquiera mínimamente los mismos, como se refleja en las cartas de despido aportadas”.

– Que la indemnización legal no sea adecuada para compensar los perjuicios causados al trabajador y que esos daños queden acreditados. El Tribunal señala que la indemnización adicional no tiene carácter punitivo o disuasorio sino que tiene naturaleza resarcitoria y compensa los daños efectivamente producidos.

Es el trabajador quien tiene que demostrar esa insuficiencia resarcitoria, acreditando que se le han causado unos perjuicios adicionales a la “pérdida del puesto del trabajo y de la retribución durante los meses transcurridos”, ya que esos daños quedan ya cubiertos con la indemnización tasada legalmente. En la sentencia analizada, la trabajadora alegaba en la demanda como daños el abandono de un puesto de trabajo anterior para aceptar la oferta de la empresa que le había despedido, la vulnerabilidad económica generada por el despido, el agravamiento de la patología psicológica, los gastos médicos generados por la depresión y los gastos jurídicos de la demanda. Sin embargo, esos daños y perjuicios o bien no se consideraron relevantes o no fueron acreditados por el trabajador, motivo por el cual la Sala estima el recurso de la empresa.

El panorama se complica (más si cabe para las empresas), con la modificación del artículo 24 de la Carta Social Europea (que entró en vigor el pasado 1 de julio). Este Tratado va más allá de lo previsto en el Convenio 158 de la OIT y establece el derecho de los trabajadores “a no ser despedidos sin que existan razones válidas para ello relacionadas con sus aptitudes o su conducta, o basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio” así como “el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada”. Hasta ahora los jueces exigen un mínimo de justificación en los despidos para evitar la indemnización adicional, pero el artículo 24 de la Carta Social Europea habla de “razones válidas”. Tendremos que ver cómo interpretan los Tribunales este artículo. ¿Correrá la empresa el riesgo de pagar una indemnización adicional en todos los casos de despido declarado improcedente? ¿Será ese el fin de una de las pocas cuestiones que había seguras en el derecho laboral, como era la cuantificación de las indemnizaciones por despido y el cálculo del riesgo de extinción del contrato?.

Conclusiones

Debemos evitar los despidos sin causa real, tanto por el riesgo de nulidad que suponen (no porque sean nulos en sí los despidos sin causa, pero si el trabajador alega nulidad y aporta indicios, el Juez invertirá la carga de la prueba y la empresa sólo podrá defenderse con los hechos expuestos en la carta de despido – que no serán ciertos o serán demasiado genéricos, lo que colocaría a la empresa en una situación muy delicada en el juicio..), así como por el riesgo de pago de una posible indemnización adicional, que podría superar con mucho, el importe de la indemnización legal por despido.

Los despidos, con el estado actual de la jurisprudencia, requieren un mínimo de justificación. Deben evitarse los despidos en los que se aleguen motivos genéricos o sin concretar del tipo “bajo rendimiento en el trabajo” o “desavenencias con la dirección de la empresa” o similares. Hay que desterrar la idea de que como se está dispuesto a pagar la indemnización máxima, el contenido de la carta de despido no es importante y podemos alegar causas ficticias o utilizar modelos de cartas de despido o escritos empleados en situaciones anteriores que no se ajusten a las circunstancias del que estamos llevando a cabo.

La reclamación de la indemnización adicional a la de despido es una tendencia al alza. Cada vez encontramos más ejemplos en los juzgados y las empresas deben adoptar precauciones para evitar estos sobrecostes.

Soplan vientos de cambio en materia de cuantificación de los riesgos de despido. La inseguridad para las empresas es creciente y habrá que estar muy atentos a la interpretación que realicen los jueces. Antes de acometer un despido, merece la pena consultar el caso con su asesor laboral, invertir tiempo en el estudio y análisis de cada caso concreto, y redactar una carta de despido adaptada a cada situación que nos evite, en lo posible, un mayor gasto en forma de indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales o por los daños y perjuicios causados al trabajador.