Tras más de 9 meses de negociaciones, gobierno, patronal y sindicatos han alcanzado un acuerdo para llevar a cabo la enésima reforma del Estatuto de los Trabajadores. Este acuerdo se recoge en el Real Decreto Ley 32/2021 de 28 de diciembre, que acaba de ser publicado.  La reforma laboral, dista mucho de ser una derogación de la llevada a con en el 2012, modifica alguno de sus aspectos, pero se centra más en frenar el uso abusivo de los contratos temporales. 

Las novedades más destacadas son las siguientes:

1. CAMBIOS RELATIVOS A MODALIDADES CONTRACTUALES

1.1. Modificación de los contratos formativos: Desaparecen el actual contrato en prácticas y el contrato para la formación y el aprendizaje, y en sustitución aparecen dos nuevos tipos de contrato llamados “contrato de formación en alternancia” y “contrato formativo para la obtención de la práctica profesional”.

El contrato de formación en alternancia podemos definirlo como un híbrido entre los dos contratos anteriores que desaparecen. Su naturaleza es compatibilizar la actividad laboral con los procesos formativos (dualidad). Se podrá celebrar con personas que no tengan más de 30 años y estén realizando algún curso de formación, pero del que aún no hubieran obtenido la titulación oficial (FP, Universidad, etc). Su duración no será superior a dos años, y se establecen incentivos salariales para fomentar su uso, fijando la retribución mínima en un 60% el primer año y un 75% el segundo año para la fijada en convenio para el grupo profesional correspondiente a las funciones realizadas, aunque el convenio puede mejorar dicha retribución.

El contrato formativo para la obtención de la práctica profesional sería el sustituto del anterior contrato en prácticas (personas que ya estuvieran en posesión de los títulos formativos habilitantes) aunque se limita y desincentiva mucho más su utilización al eliminar la posibilidad de ofrecer una retribución inferior a la del grupo profesional encuadrada que establecía la legislación anterior.

1.2. Restricciones a la contratación temporal y fomento del uso del contrato fijo-discontinuo: El principal objetivo del legislador ha sido convertir el contrato indefinido en el contrato ordinario y los contratos temporales en una excepción. Se restringen las causas que permiten recurrir a la contratación temporal a tan solo 2, por circunstancias de la producción y por sustitución de la persona trabajadora, por lo que se elimina el anterior contrato de obra y servicio, y se sustituyen el contrato eventual y el de interinidad por estos dos nuevos contratos.

Circunstancias de la producción:  Vendría a ser el sustituto del anterior contrato eventual y establece como novedad la posibilidad expresa de utilizarlo para cubrir vacaciones del personal con contrato estable.  La duración de este contrato será de máximo 6 meses, ampliable a 12 más por convenio colectivo. Además, también establece un elemento nuevo, y es la posibilidad de realizar contratos de este tipo para atender circunstancias ocasiones y PREVISIBLES por una duración máxima de 90 días en el año natural no utilizables de forma continuada. Por últimos, las personas que hayan estado contratadas bajo esta modalidad más de 18 meses un periodo de 24 meses, adquirirán la condición de fijos (antes eran 24 meses en un periodo de 30).

Contrato por sustitución: Esta modalidad contractual la podríamos aplicar para sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo. Se incluye como principal novedad la posibilidad de realizar este contrato con 15 días máximo de antelación a que se produzca la ausencia del trabajador que pretendemos sustituir. También se puede utilizar este contrato para la completar reducciones de jornada de otros empleados.

1.3. Incremento de control y sanciones, así como aumento cotización contratos temporales inferiores a 30 días: Se sancionará el uso fraudulento de las modalidades contractuales temporales, se considerará una infracción por cada contrato fraudulento y se podrán imponer sanciones que irán desde los 1.000 euros hasta los 10.000 euros por cada infracción.
También se incrementa el triple la cotización de las bajas que se produzcan en los contratos temporales cuya duración sea inferior a 30 días.

1.4. Contrato fijo – discontinuo: Como veníamos avanzando, se amplían los supuestos que permiten acogerse a esta modalidad de contrato, pues el legislador pretende que los trabajos que tengan naturaleza estacional o intermitente, incluso aunque se repitan en fechas ciertas, se cubran a través de un contrato fijo – discontinuo. Cabe destacar también, que, a partir de ahora, la antigüedad de estos contratos computará teniendo en cuenta la duración efectiva de la relación laboral, y no solo el tiempo de servicios efectivamente prestados, salvo determinadas excepciones atendiendo a su naturaleza, dejando una redacción muy ambigua y que generará incertidumbre.

2. CAMBIOS RELATIVOS A LA SUBCONTRATACIÓN

Subcontratación: se establece que el convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata. No obstante, cuando la empresa contratista o subcontratista cuente con convenio propio, se aplicará este en los términos del artículo 84 ET.

3. MODIFICACIONES QUE AFECTAN A ERTEs

Suspensión del contrato o reducciones de jornada por causas ETOP o derivadas de fuerza mayor: se incorpora al Estatuto la mayor parte de la regulación que se creó durante la pandemia.

ERTEs ETOP: como principal novedad, se reduce el periodo máximo de consultas a 7 días para las empresas con menos de 50 empleados. También se reducen otros plazos como el de constituir la comisión representativa (pasa de 7 a 5 días) y en los casos que no exista RLT el plazo se reduce de 15 a 10 días. También destacable la posibilidad de prorrogar la duración de los ERTE antes de la fecha de su vencimiento mediante un nuevo periodo de consultas, sin la necesidad de realizar un nuevo ERTE desde cero.

ERTEs por fuerza mayor: se define que la fuerza mayor temporal podrá estar determinada por impedimentos o limitaciones en la actividad normalizada de la empresa que sean consecuencia de decisiones adoptadas por la autoridad competente, incluidas aquellas orientadas a la salud pública. La empresa ha de justificar la limitación o impedimento en su actividad por la decisión gubernativa decretada y la autoridad laboral autorizará el expediente si entiende que están justificadas las causas y medidas.

Durante los ERTEs, se prohíben la realización de horas extras, nuevas externalizaciones de actividad y nuevas contrataciones laborales, salvo determinadas excepciones, tales como que el personal con reducción de jornada o contrato suspendido, no puedan por criterios de formación o capacitación, desarrollar las funciones encomendadas.

4. NOVEDAD.- CREACIÓN MECANISMO RED

Mecanismo RED de flexibilidad y estabilización de empleo: Quizás uno de los elementos más llamativos y novedosos de esta reforma al ser de nueva creación.

Este mecanismo vendría a funcionar de forma parecida a los ERTEs, con la salvedad, de que es un mecanismo que se debe activar previamente por el Consejo de Ministros antes de poder adherirse al mismo por parte de las empresas, se distinguen dos modalidades:

Cíclica: cuando se observe una coyuntura macroeconómica general que aconseje la adopción de instrumentos adicionales de estabilización, la duración máxima será de un año.

Sectorial: cuando en un determinado sector o sectores se aprecien cambios permanentes que generen necesidades de recualificación y procesos de transición profesional de las personas trabajadoras. La duración máxima inicial será de un año, con posibilidad de dos prórrogas más de 6 meses cada una. En esta modalidad se incluyen la posibilidad de que las organizaciones sindicales y empresariales más representativas puedan solicitar la activación a los Ministerios competentes.

Una vez activado el mecanismo RED, las empresas podrán solicitar ERTEs de reducción de jornada o suspensión, sin perjuicio de que deben seguir todo el procedimiento previsto y aportar la documentación acreditativa para acogerse a este mecanismo.

Como normas comunes a los ERTEs y al Mecanismo RED de flexibilidad y estabilización de empleo, se establecen incentivos a las empresas en forma de exenciones a la cotización a la Seguridad Social sobre la aportación empresarial, siempre y cuando estas desarrollen acciones formativas que tengan como objeto la mejora de las competencias profesionales y la empleabilidad de las personas trabajadoras afectadas. Además, las empresas que se acojan a dichas acciones formativas tendrán derecho a un incremento del crédito para la financiación de acciones en el ámbito de la formación programada.

5. CAMBIOS RELATIVOS A LOS CONVENIOS COLECTIVOS

Se mantiene prioridad aplicativa del convenio de empresa respecto a los sectoriales de ámbito superior, excepto en materia SALARIAL.

Ultraactividad: Se reinstaura la ultraactividad indefinida de los convenios colectivos aún habiendo transcurrido un año desde la denuncia de este y no se hubiera alcanzado acuerdo sobre el nuevo convenio.

6. RÉGIMEN TRANSITORIO

Los contratos en prácticas, formación, aprendizaje, los de obra y los eventuales celebrados antes del 31-12-21 seguirán rigiéndose hasta su duración máxima, por la normativa anterior.

Los contratos de obra y eventuales celebrados desde el 31 de diciembre de 2021 y hasta el 30 de marzo de 2022, se regirán por la normativa anterior pero su duración no podrá ser superior a 6 meses.

COMENTARIO CRITICO SOBRE LA NUEVA REFORMA LABORAL

Tras analizar en detalle el texto definitivo de la nueva reforma laboral, podemos concluir que su alcance está lejos de las expectativas inicialmente generadas. No supone la derogación de la reforma anterior (deja intactas las medidas de flexibilidad introducidas en el 2012, como la concreción de las causas del despido objetivo, la regulación de las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, la ausencia de autorización administrativa en los ERTEs, el descuelgue de los Convenios, la limitación de los motivos de nulidad de los despidos, la reducción de la indemnización por despido improcedente a 33 días/año, la desaparición de los salarios de tramitación en los despidos improcedentes como norma general.…) y se centra en la lucha contra la precariedad y la temporalidad. Una vez más, el legislador pretende conseguir un cambio de mentalidad en las empresas, elevando las multas en vez de recurrir a un incremento de bonificaciones o dando ventajas a las empresas que creen empleo indefinido (y lo mantengan). Lo más probables es que las medidas introducidas únicamente produzcan un cambio de nombre de los contratos. Ya no hablaremos de contratos temporales sino de indefinidos pero de escasa duración, devaluando el contrato indefinido y provocando que el tener un contrato de ese tipo, pese a su nombre, ya no sea garantía de estabilidad en el empleo.

Esta reforma servirá para mejorar las estadísticas oficiales de temporalidad a medio y largo plazo, al desaparecer, en la práctica, los contratos temporales, que quedan relegados a unos pocos supuestos y bajo la amenaza de imposición de elevadas sanciones si se hace un mal uso de ellos. La reforma no solucionará la dualidad del mercado de trabajo en España, ya que los ajustes de plantilla se seguirán centrando en el personal con menos antigüedad en la empresa (por sus costes) y no en aquellos que ofrezcan un menor desempeño en sus puestos de trabajo, ampliando aún más la brecha entre el personal con menos experiencia (normalmente jóvenes) frente a los empleados con mayor antigüedad. Ya comentamos en su día que una buena propuesta para combatir este problema podría ser la mochila austriaca https://www.sgrr.es/derecho-laboral/mochila-austriaca-eficiencia-mercado-trabajo/

Tampoco parece que los nuevos contratos formativos vayan a ser la solución para atajar el elevado desempleo juvenil. Con esta reforma los jóvenes pueden salir incluso perjudicados. En muchas empresas el contrato en prácticas es la puerta de acceso para la incorporación con vocación de permanencia a la plantilla. Con la nueva regulación, las personas que ya hayan finalizado sus estudios pueden sufrir una importante barrera para ser contratados, ya que los costes de su contratación se igualan al personal que ya cuente con experiencia en su mismo grupo profesional, por lo que parece lógico preferir a estos últimos. En cuanto al contrato de formación en alternancia, falta ver que impacto puede tener, pero existiendo la posibilidad de acoger becarios en prácticas, no parece que existan muchos incentivos para utilizar este nuevo contrato. Queda pendiente a su vez la negociación en el plazo de 6 meses de un Estatuto del Becario que puede ofrecer novedades al respecto.

Lo que sí parece evidente, es que la reforma supondrá un incremento de los costes para las empresas y que, la modificación de la Ley de Infracciones y Sanciones que acompaña a la reforma unido a la automatización de las inspecciones de trabajo que acaba de anunciarse, tiene un acentuado carácter recaudatorio. 

Esta reforma supone un incremento de los costes para las empresas por los siguientes motivos:

1. Aumentan los costes de extinción de los contratos, al pasar la indemnización de 12 días a 33 días/año, al no poder recurrir a los contratos temporales salvo casos excepcionales o también porque para el cálculo de la indemnización de un contrato fijo discontinuo ahora también computan los periodos de inactividad, equiparándolo así al coste de extinción de un contrato indefinido ordinario).
2. Se incrementan los costes salariales, en el caso del contrato formativo para la obtención de la práctica profesional (desaparece la reducción del salario al 60% el primer año y el 75% el segundo) y suben las cotizaciones en el caso de extinción de contratos temporales de duración inferior a 30 días.
3. Aumento de las sanciones (tanto en cuantía como en número) así como la posibilidad de sufrirlas (debido a la automatización de las actas) por el uso inadecuado de los contratos temporales.

En los últimos meses estamos asistiendo a un progresivo incremento en la recepción de requerimientos automatizados por parte de la Seguridad Social. El Gobierno acaba de anunciar que, a partir del 1 de enero de 2022, automatizará las inspecciones de trabajo mediante inteligencia artificial y análisis masivos de datos, por lo que es de prever, que uno de los aspectos que se vayan a controlar de forma eficiente, por su facilidad de automatización, es la revisión de  la correcta utilización de los contratos temporales, con el envío de requerimientos o incluso sanciones automáticas. Es por ello, que deberemos utilizar los contratos temporales solo cuando tengamos las causas realmente acreditadas. Con la nueva redacción que se hace del tipo sancionador, unido a la imposición de sanciones distintas por cada contrato incorrectamente utilizado, es muy fácil que se reciban automáticamente sanciones de hasta 10.000 euros por trabajador.

La redacción de algunos preceptos, sobre todo el referido al cálculo de la indemnización de los contratos fijos discontinuos, resulta muy ambigua por lo que generará inseguridad y grandes controversias hasta que los tribunales fijen un criterio para su interpretación.

Otras modificaciones, como la referida al convenio aplicable a las empresas subcontratistas también resulta confusa (en el mismo párrafo se dice que el convenio aplicable será el del sector de la actividad desarrollada, para a continuación admitir dos excepciones, se podría aplicar también el sectorial o el de empresa…). La adición de la ultraactividad de los Convenios tampoco parece que vaya a aportar mejoras significativas pues la ultractividad de los Convenios es una cláusula que suele estar presente en la mayoría de ellos.

Como aspectos positivos de la reforma valoramos los siguientes: 

• La nueva regulación de los ERTEs .- Se pone fin a la dispersión normativa y se incluyen en el Estatuto, las distintas modalidades de ERTEs diseñados durante la pandemia.  Se agilizan los trámites y se amplían los escenarios para la fuerza mayor, sin embargo, el nuevo Mecanismo RED, que podría ser una propuesta más que interesante, añade burocracia estatal al trámite y lo somete a la arbitrariedad de la administración, por lo que su efecto puede diluirse.Mención especial merece la propuesta de bonificar las cuotas a la Seguridad Social y ampliar el crédito formativo para el personal afectado por un ERTE o Mecanismo RED, pues parece que el legislador busca una solución a las ineficientes políticas activas de empleo y recompensará a las empresas que den soporte a la recapacitación de trabajadores con el objetivo de ser reabsorbidos en el mercado de trabajo.
• La ampliación de los supuestos en los que cabe la realización de los contratos fijos-discontinuos. No obstante esta ampliación, contar con un contrato así no resolverá, por sí sólo, la situación de precariedad que afecta a parte de este colectivo, ya que tendremos muchos trabajadores fijos intermitentes que no tendrán ingresos estables garantizados durante todo el año y que, además, consumirán más prestación de desempleo que la que lleguen a generar durante los periodos de actividad.