La circunstancia que más incertidumbre está generando en las empresas que han solicitado un Expediente de Regulación de Empleo Temporal bien sea por fuerza mayor o por la vía convencional (causas ETOP), es la establecida en la disposición adicional sexta del Real Decreto Ley 8/2020, por el cual, el gobierno aprobó el pasado 17 de marzo, una serie de medidas urgentes extraordinarias para frenar el impacto económico y social, entre las que se incluían, medidas flexibilizadoras de los ERTE o la cláusula de mantenimiento de empleo, que pasaremos a analizar desde nuestro departamento laboral.

La cláusula en cuestión tiene el siguiente contenido:

“Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.”

Cabe destacar que, del tenor literal de la norma, no se podía extraer una conclusión definitiva sobre qué tipo de medidas podrían verse afectadas al compromiso de mantenimiento de empleo, ni cual es el empleo que debemos mantener, ¿el empleo de toda la plantilla en cómputo global? ¿únicamente el empleo de los trabajadores incluidos en el ERTE?

Tampoco ofreció una solución certera la disposición adicional decimocuarta del Real Decreto Ley 11/2020, de 30 de marzo, por el que se adoptaron medidas complementarias al respecto:

“El compromiso del mantenimiento del empleo establecido en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo o una relación directa con eventos o espectáculos concretos, como sucede, entre otros, en el ámbito de las artes escénicas, musicales, cinematográfico y audiovisual.

En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

En todo caso, las medidas previstas en los artículos 22 a 28 de Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, resultarán de aplicación a todas las personas trabajadoras, con independencia de la duración determinada o indefinida de sus contratos.”

Esta redacción ofrecía mayor ambigüedad normativa si cabe, al establecer unos mecanismos poco específicos para determinar cuándo se podría considerar incumplido el mantenimiento de empleo, de las empresas acogidas a un ERTE derivados del COVID-19.

Ante esta incertidumbre generalizada en la mayoría de empleadores, no han sido pocas las consultas remitidas a sus asesores jurídicos acerca del contenido de esta cláusula, por lo que finalmente, la CEOE (Confederación Española de Organizaciones Empresariales) se ha visto obligada a presentar una consulta a la Dirección General de Trabajo (por sus siglas DGT) el pasado 06 de abril de 2020.

La DGT ha contestado a la consulta planteada y ha establecido unos criterios interpretativos que ofrecen algo de luz ante la falta de concreción jurídica de la propia norma.

Los puntos clave de la interpretación de la DGT han sido los siguientes:

• En cuanto al alcance de las medidas extraordinarias vinculadas al mantenimiento del empleo, la DGT considera que sólo estaría afectada la exoneración de cuotas a la seguridad social prevista en el artículo 24 del RDL 8/2020, es decir, el mantenimiento de empleo de 6 meses, sólo afectaría a las empresas que han solicitado un ERTE de suspensión/reducción por fuerza mayor, pues sólo este tipo de ERTE son los que tienen derecho a dicha exoneración, quedando por lo tanto fuera de la cláusula los ERTE por causas ETOP.
• Respecto a lo que debe entenderse por mantener empleo, la Dirección General de Trabajo señala en base a la exposición de motivos contenida en la disposición adicional decimocuarta del RDL 11/2020, que el compromiso no se entenderá incumplido cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado procedente, dimisión, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora. En el caso de contratos temporales, el compromiso tampoco se considerará incumplido cuando se extinga la causa que motivó dichos contratos.
  En base a esta premisa, se reduce el número de decisiones extintivas ligadas al compromiso de mantener el empleo, dejando como únicos requisitos el no despedir de forma objetiva por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, ni realizar despidos sin causa o que esta no fuera suficiente para proceder al despido. No obstante, para determinar la improcedencia, el trabajador debería ejercer la acción de impugnar su despido, ya que, de lo contrario, un despido sin causa aparente que no fuera impugnado, quedaría excluido del compromiso de mantenimiento de empleo.
• En lo relativo a la protección de las materias contenidas en la disposición adicional sexta, la DGT señala que sólo se extenderá a los trabajadores que hayan sido incluidos en la medida coyuntural adoptada por la empresa, esto es, que el compromiso de mantenimiento de empleo sólo afectará a los trabajadores afectados por el ERTE.
  Sin embargo, este criterio es quizás es el más controvertido, ya que, si aplicamos esta disposición de forma restrictiva tan sólo a los trabajadores afectados por el ERTE, estaríamos ofreciéndoles un mayor blindaje, respecto a los trabajadores que efectivamente prestaron servicios y no se vieron afectados por la media, y por lo tanto, en caso de que se adopten decisiones extintivas de contratos en un futuro, la empresa podría extinguir en primera instancia a estos empleados, para no incumplir la cláusula de mantenimiento de empleo y no perder las ventajas económicas conseguidas.
• Por último, respecto a cuando empieza a computar el periodo en el que la empresa debe mostrar su compromiso de mantener los empleos, la DGT nos indica, que este empezaría a contar, desde el momento en el que termine el estado de alarma, para las suspensiones de contratos o reducciones de jornada basadas en el COVID-19 cuya duración máxima, según lo establecido en el artículo 28 del RDL 8/2020, será la del estado de alarma decretado por el gobierno y sus posibles prórrogas.

En definitiva, parece que la DGT acota los términos de la disposición adicional sexta, que obliga a las empresas a mantener en el empleo por un periodo mínimo de 6 meses, considerando que esta medida sólo afectará a los ERTES solicitados por fuerza mayor derivados del COVID-19, que hayan obtenido exoneraciones en las cuotas de la seguridad social. Asimismo, la DGT interpreta que esta medida sólo afecta al personal incluido en un expediente de regulación de empleo, por lo que, el compromiso de mantener el empleo se referirá al total de empleos afectados por la decisión de suspender los contratos o reducir jornadas, y no al nivel total de empleo en la empresa. Además, no se considerará incumplido este compromiso, cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado procedente, dimisión, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni cuando expire el tiempo convenido de duración o finalice la obra de los contratos temporales.

Sin embargo, a pesar de esta interpretación bastante clarificadora que nos brinda la Dirección General de Trabajo, este criterio aquí expuesto no tiene un efecto vinculante y es meramente informativo, ya que como bien menciona la DGT, los únicos órganos con capacidad de emitir interpretaciones legales con carácter vinculante, son los órganos jurisdiccionales. Por lo que, a falta de resoluciones judiciales en la materia, la DGT nos ofrece una línea interpretativa a seguir en los comienzos de esta nueva normativa.