El principio de la retroactividad de las disposiciones más favorables y la revisión de penas tras la promulgación de la Ley del sólo SÍ es SÍ.
Ley del sólo sí es sí

Para entender por qué la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, más conocida como, “Ley del sólo sí es si”, ha provocado la revisión -y rebaja- de múltiples condenas de agresores sexuales, debemos partir necesariamente del principio general de la retroactividad de la norma penal más favorable, recogido en el artículo 9.3 de nuestra Carta Magna.

La irretroactividad significa que la ley se aplicará sobre hechos futuros y no sobre hechos pasados, principio recogido por el Código Civil cuyo artículo 2.3 establece que «las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario”. Nuestra Constitución garantiza, sin embargo, que las leyes penales -o aquellas restrictivas de derechos- más favorables al reo se apliquen con carácter retroactivo, esto es, a hechos pasados.

El desarrollo normativo de este principio constitucional lo encontramos en el artículo 2.2 del Código Penal, según el cual, “tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena”.

MODIFICACIONES QUE INTRODUCE LA LEY DEL SÓLO SÍ ES SÍ

Sentado lo anterior, pasamos a examinar las modificaciones introducidos por la Ley Orgánica 10/2022, de garantía integral de la libertad sexual en el Capítulo I del Título VIII del Libro II del Código Penal.

En primer lugar, desaparece la diferenciación entre delitos de abuso sexual y delitos de agresión sexual. Estos últimos castigados anteriormente con una mayor penalidad al concurrir violencia y/o intimidación en la ejecución de los hechos, de forma que, además de quebrantar la libertad sexual, el agresor vulneraba otros bienes jurídicos de la víctima como la libertad o la integridad física. Por razones de política criminal, el legislador consideró necesario, con el objetivo de “impulsar la prevención de violencias sexuales” y “dar una respuesta efectiva a las víctimas” (Exposición de Motivos de la Ley 10/22) que cualquier ataque contra la libertad sexual fuera constitutivo de un delito de agresión sexual.

Esta modificación típica -pensada para evitar pronunciamientos judiciales controvertidos-, ha venido acompañada de una disminución en las horquillas penológicas, tanto en su límite mínimo como en su límite máximo. Así, el delito de agresión sexual (artículo 178 del Código Penal) ha pasado de estar castigado con penas de 1 a 5 años de prisión a castigarse con penas de 1 a 4 años (reducción de la pena máxima); por su parte, el delito de violación (artículo 179 del Código Penal) ha pasado de llevar aparejada una pena de 6 a 12 años, a castigarse con penas de 4 a 12 años de prisión (reducción del límite mínimo). Igualmente, en caso de que concurran circunstancias agravantes (artículo 180 del Código Penal), se aplicarán penas de entre 2 y 8 años de prisión en los casos del artículo 178, y de 7 a 15 años de prisión en el caso del artículo 179, frente a las penas previstas anteriormente de 5 a 10 años de prisión en el primer caso, y de 12 a 15 años de prisión, en el segundo.

Esta rebaja penológica, tanto en sus límites mínimos como máximos, unido al principio de retroactividad de la ley penal más favorable, ha provocado la revisión de aquellas condenas impuestas conforme a la legislación anterior, no exenta de polémica y a la que los operadores jurídicos no han dado una respuesta unitaria.

Ley del sólo sí es sí

Tanto la Fiscalía General del Estado como los diferentes órganos jurisdiccionales se muestran de acuerdo en rebajar las condenas que se impusieron en su límite máximo si, tras la reforma legislativa, la pena máxima prevista para dicho delito ha disminuido. Sin embargo, más discusión ha generado la revisión de las condenas mínimas.

En su decreto de 21 de noviembre de 2022, la Fiscalía General del Estado, en consonancia con la interpretación de algunas Audiencias Provinciales (Navarra, La Rioja o Las Palmas), abogaba por no reducir la pena mínima, aplicando la Disposición Transitoria 5ª del Código Penal (en adelante, D.T.5ª), según la cual, “no se considerará más favorable este Código cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código”. Esta opción, sin embargo, la descartan otras Audiencias Provinciales (Madrid, Zaragoza o Málaga, Granada) partidarias de la prevalencia del artículo 2.2 del Código Penal por diferentes razones.

En primer lugar, porque la D.T. 5ª fue introducida expresamente para regular las revisiones de condena que se podían producir tras la modificación que sufrió nuestro Código Penal en 1995. Por el contrario, la Ley 10/2022, veintisiete años después, no ha previsto ningún régimen transitorio, por lo que, muchos órganos jurisdiccionales consideran inviable que pueda acudirse a una ley distinta para integrar Disposiciones Transitorias no previstas por aquella (Auto Audiencia Provincial de Cantabria de 21 de noviembre de 2022).

A dicho razonamiento, se suma, además, una cuestión de jerarquía normativa, puesto que, el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, además de estar recogido en el artículo 2.2 del Código Penal, constituye un principio informador de nuestro ordenamiento jurídico, reconocido de forma expresa por la Constitución.

En este sentido, lejos de ser un mero catálogo de principios, la Constitución ocupa un lugar preferente en nuestro ordenamiento jurídico -ocupa la cúspide del sistema legislativo-, de forma que, todos los poderes públicos, incluido el poder judicial, están sujetos a ella de conformidad con los artículos 9.1 y 117.1 CE. En consecuencia, todas las normas jurídicas deben interpretarse de conformidad con los preceptos constitucionales de tal forma que, siendo posibles dos interpretaciones de un mismo precepto, deberá optarse por aquella más respetuosa con la Carta Magna.

Por este motivo, entendemos que, en aras de la seguridad jurídica, debe prevalecer la aplicación de los artículos 9.3 de la Constitución y 2.2 del Código Penal sobre la Disposición Transitoria 5ª y proceder a la revisión de las condenas.

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