Es una operación bastante común la realización de aumentos de capital mediante la creación de nuevas participaciones sociales. Puede ocurrir que el socio adquirente de las nuevas participaciones sociales quiera transmitirlas antes de que estas estén inscritas en el Registro Mercantil. En este artículo analizaremos los efectos jurídicos de la transmisión de participaciones sociales no inscritas.
Para ello, en primer lugar, debemos señalar que en una operación de aumento de capital social la inscripción en el Registro Mercantil no tiene carácter constitutivo, sino meramente declarativo. Es decir, la inscripción de un acuerdo social de esta naturaleza le dota de eficacia frente a terceros, permitiendo hacer valer dicha capitalización frente a terceras personas. Sin embargo, su inscripción no es necesaria para que el acto nazca o se constituya jurídicamente, el acto existe sin necesidad de su inscripción.
Por tanto, el aumento de capital social tendrá eficacia desde el momento en que se ejecute, es decir, desde el momento en que se otorgue la escritura de aumento de capital, en la que conste el desembolso y la adjudicación de las nuevas participaciones sociales, con independencia de que se practique la inscripción en el Registro Mercantil. De ahí que, la relación entre la sociedad y sus socios, y de éstos últimos entre sí, cambiará en el momento de la ejecución del aumento y no en el momento de la inscripción.
Sin embargo, el artículo 34 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) dispone que hasta la inscripción de la sociedad o, en su caso, del acuerdo de aumento de capital social en el Registro Mercantil, no podrán transmitirse las participaciones sociales, ni entregarse o transmitirse las acciones.
La rotundidad del citado precepto podría llevarnos a entender que sanciona con la nulidad cualquier negocio jurídico transmisivo de unas participaciones sociales no inscritas, pero el Tribunal Supremo (STS n.º 169/2005, de 18-03-2005) ha interpretado que la LSC no prohíbe la celebración de negocios sobre las acciones o participaciones no inscritas, sino que la consumación de aquellos se produce posteriormente, mediante la transmisión de los títulos ya creados. Esto significa que la transmisión antes de la inscripción no es válida, sin embargo, el acuerdo previo a la inscripción para realizar una transmisión posterior a la misma sí lo es.
En conclusión, la transmisión de participaciones sociales antes de la inscripción de la sociedad o, en su caso, del aumento de capital en el Registro Mercantil no está permitida. No obstante, es válida la celebración de negocios preparatorios, sujetos a condición suspensiva o resolutoria, así como promesas de venta, siempre que su ejecución sea posterior a la inscripción.
