La retribución percibida por los administradores sin respetar la voluntad estatutaria y la legislación mercantil vigente conlleva la necesaria devolución de lo indebidamente cobrado, pues es considerada ilícita.

Por su relevancia, en el presente artículo se analizará el régimen mercantil de la retribución de los miembros del órgano de administración en las sociedades mercantiles de capital no cotizadas.

Presunción de gratuidad y exigencia de previsión estatutaria

El artículo 217.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”), establece que el cargo de administrador es gratuito, salvo que se establezca lo contrario en los estatutos sociales determinando el sistema de retribución.

La exigencia de previsión estatutaria encuentra su fundamento jurídico en la tutela y protección de los intereses de los socios y terceros, además de los propios administradores.

Por tanto, a menos que se prevea expresamente la remuneración del cargo y el sistema de retribución en los estatutos, los miembros del órgano de administración -por el desarrollo de sus funciones como tales-, podrán no percibir retribución.

La gratuidad del cargo es compatible con la retribución del administrador por la prestación de servicios ajenos.

Sin embargo, y en este sentido, se considera importante recordar la doctrina del vínculo:

Un administrador con cargo gratuito no podrá ser remunerado bajo la relación laboral de alta dirección por la realización de funciones deliberativas, directivas y ejecutivas, pues los tribunales consideran que las mismas son inherentes al cargo de administrador.

De conformidad con la referida teoría, se entiende que la relación mercantil -administrador-, absorbe la relación laboral -alta dirección-.

En consecuencia, (i) la relación jurídica estará sujeta a la normativa societaria (exigencia de previsión estatutaria de la retribución del cargo), (ii) el orden jurisdiccional competente para resolver cualquier controversia será el civil-mercantil, y (iii) la retribución exclusivamente se podrá deducir fiscalmente si consta en estatutos.

Determinación del concreto sistema de remuneración

El legislador español propone en el apartado 2 del artículo 217 LSC diferentes conceptos retributivos que los socios o accionistas pueden incorporar en sus estatutos sociales.

Independientemente de la elección, la cláusula estatutaria debe de ser clara y precisa, estableciendo el concreto sistema de retribución.

Al respecto, se entiende relevante mencionar las recientes Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de fecha 4 y 5 de diciembre de 2023, pues recuerdan que no es posible incluir varios conceptos retributivos en los estatutos sociales dejando al arbitrio de la junta general la elección.

Por tanto, y de conformidad con la doctrina registral, se considerará inscribible una cláusula estatutaria que prevea varios conceptos retributivos de forma cumulativa (uso de “y”), pero no se inscribirá una cláusula que prevea diferentes posibilidades (uso de “o”).

Cuantía, límite máximo y distribución entre los administradores

La cuantía se rige por el principio de libertad de empresa, pudiendo ser fijada o no en los estatutos sociales.

No obstante lo anterior, en cualquier caso deberá (i) respetar los principios de proporcionalidad y sostenibilidad recogidos en el artículo 217.4 LSC, (ii) cumplir las previsiones legales del artículo 218 LSC, en el supuesto de remuneración mediante participación en beneficios, (iii) ser determinada por la junta general, en el resto de supuestos, y (iv) atender el límite máximo anual establecido por la junta general, el cual permanecerá vigente en tanto no se acuerde su modificación.

En ausencia de regulación por la junta general, la distribución de la retribución acordada se establecerá por acuerdo entre los propios miembros del órgano de administración, y en los supuestos de consejo de administración, además se deberá de considerar las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.

Remuneración por servicios ajenos al cargo

Como se ha indicado previamente, indistintamente de la retribución o no del cargo, los miembros del órgano de administración podrán percibir remuneración por servicios ajenos al cargo.

Para que dicha retribución se considere adecuada, deberá de cumplir los siguientes criterios:

• Remunerar funciones distintas a las inherentes al cargo administrador, es decir, tener una justa causa.
• Constar en un contrato de naturaleza mercantil-civil o laboral.
• Ser aprobada por la junta general de conformidad con el artículo 220 LSC, en el supuesto de ser una sociedad limitada.
• Ser aprobada por la junta general, en el supuesto de ser una sociedad anónima y considerar que existe autocontratación o conflicto de intereses.

En conclusión, el cargo de administrador se presume gratuito salvo previsión estatutaria en contrario, debiendo de determinar el concreto sistema de retribución y respetar los demás criterios legales establecidos en los artículos 217 a 220 LSC.

Debido a que la revisión de la adecuada retribución de los miembros del órgano de administración se encuentra sometida a control judicial mediante la vía de impugnación, desde Segarra Abogados y Economistas te recomendamos anticiparte a los potenciales problemas que puedan surgir y proceder con la regularización de la situación.

Si estás interesado en ajustar a la normativa mercantil vigente la retribución de los administradores de tu sociedad, ponte en contacto con nuestros profesionales para que te asesoren en la búsqueda de las mejores alternativas.