El pasado 31 de marzo, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo español dictó la sentencia n.º 277/2022 en virtud de la cual reafirma la nulidad de pleno derecho de los contratos de gestación subrogada (o gestación por sustitución) cuyo objeto explicaremos en el presente artículo.

Origen de la sentencia 

El 30 de enero de 2018, se interpuso demanda por el padre de la madre no biológica (quien fuera parte del contrato de gestación por sustitución, en calidad de “futura madre” o “madre comitente”), por la cual se solicitaba que se declarara a esta última, como madre del menor, solicitando su inscripción en el Registro Civil correspondiente, y respetando los apellidos que al menor le fueron impuestos al nacer. La demanda se repartió al Juzgado de Primera Instancia n.º 77 de Madrid, el cual desestimó la misma, disponiendo que, la madre no biológica podría instar ante la Dirección General de la Familia y el Menor, de la Comunidad de Madrid, la tramitación de expediente de guarda o acogimiento familiar previo a la adopción del menor. Es decir, el Juzgado no aceptó la declaración de filiación mediante la gestación por sustitución, dejando las puertas abiertas a que dicha determinación legal de filiación materna se llevara a cabo mediante la adopción del menor.

Dicha resolución fue recurrida por la parte demandante –recurso al que se adhirió la representación procesal de la madre no biológica– correspondiendo el recurso a la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid, fallando la estimación del recurso, y, por ende, la revocación de la antedicha sentencia, declarando a la madre no biológica, madre del menor, ordenando la inscripción de dicha declaración en el Registro Civil correspondiente.

Frente a dicha sentencia, se interpuso recurso de casación por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, la cual se encargó de resolver el recurso.

¿En qué consiste un contrato de gestación subrogada?

Un contrato de gestación subrogada es un negocio jurídico por el cual, la madre gestante accede a gestar a un niño, el cual −tras el parto− será entregado a los futuros padres, todo ello, a cambio de un precio. Normalmente, suelen estar involucradas agencias intermediarias, como en el caso analizado.

Las cláusulas contenidas en el contrato suscrito, el cual ha dado lugar al sentido del fallo del Alto Tribunal, son −entre otras− las siguientes:

a) La gestante sustituta, gestará al niño resultante bajo todos los términos de este acuerdo, la denominación «niño» se referirá a todos los niños(as) nacidos bajo los términos de este acuerdo.

b) La gestante sustituta renuncia a todos los derechos y reclamaciones sobre el niño nacido y acepta entregar la custodia física del niño inmediatamente después del parto sin ninguna interferencia a la futura madre.

c) La gestante sustituta declara y acepta que no es la madre legal, natural, jurídica o biológica del niño.

d) La gestante sustituta se someterá a exámenes médicos, análisis de sangre y otras pruebas psicológicas según lo determine la futura madre, antes de cualquier procedimiento de FIV (fertilización in vitro) para que el médico determine si la gestante sustituta es apta para este procedimiento.

e) La gestante sustituta, mediante la firma del presente contrato, renuncia a todos los derechos de confidencialidad médica y psicológica, permitiendo a los especialistas que la evaluarán, compartir dichos resultados con la futura madre.

f) La gestante sustituta está de acuerdo con someterse a pruebas al azar sin aviso previo de detección de drogas, alcohol o tabaco según la petición de la futura madre o por recomendación del médico tratante.

g) A partir de la semana 30 (treinta) de gestación la gestante sustituta no podrá alejarse a más de 50 (cincuenta) millas del hospital elegido para el nacimiento del niño, salvo que sus actividades habituales les obliguen a ello y previa autorización de la futura madre, a través de la persona coadyuvante en tal virtud la gestante sustituta se compromete a cambiar su domicilio a la ciudad de ************** en el sexto mes de gestación, donde se quedará hasta el parto, siendo la futura madre quien cubrirá los gastos que esto genere, a través de la persona coadyuvante.

h) En caso de que la gestante sustituta sufriera cualquier enfermedad o lesión potencialmente mortal (como por ejemplo muerte cerebral) la futura madre tiene el derecho a mantenerla con vida con un soporte vital médico, con el objetivo de salvar al feto hasta que el médico tratante determine que está listo para el nacimiento.

¿Qué normas han sido vulneradas según el Supremo?

Huelga decir que el Alto Tribunal ya se posicionó en contra de este tipo de contratos, declarando en su Sentencia de Pleno de la Sala de lo Civil n.º 835/2013, del 6 de febrero de 2014, que los contratos de gestación por sustitución son manifiestamente contrarios al orden público español, puesto que vulneran los derechos, no sólo de las madres gestantes, sino también del niño gestado.

En su Sentencia el Tribunal Supremo mantiene que se está vulnerando la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, y en concreto, el artículo 10 (Gestación por sustitución), cuyo apartado 1. reza: “Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.”.

Asimismo, el Supremo ve claro que a través de esta práctica se vulneran gravemente los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en la Convención sobre los Derechos del niño, cuyo artículo 35, establece la obligatoriedad de todos los Estados parte para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma.

El Supremo se muestra tajante, declarando la nulidad del negocio jurídico, refiriendo que: “Tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad. La madre gestante se obliga desde el principio a entregar al niño que va a gestar y renuncia antes del parto, incluso antes de la concepción, a cualquier derecho derivado de su maternidad. Se obliga a someterse a tratamientos médicos que ponen en riesgo su salud y que entrañan riesgos adicionales a las gestaciones resultantes de una relación sexual (…)”.

Consecuentemente, mantiene el Pleno que se imponen a la gestante unas limitaciones de su autonomía personal y de su integridad física y moral incompatibles con la dignidad humana.

¿Cuál es la forma adecuada de proceder?

Finalmente, en su Sentencia, el Supremo insiste en que ha de buscarse el interés superior del menor. En este caso concreto, cuando quien solicita el reconocimiento de la relación de filiación es la madre comitente, la vía por la cual debe obtenerse la determinación de la filiación, es la de la adopción, señalando que en dicho caso, siendo que la madre comitente llevaba ya un amplio tiempo cuidando del niño y comportándose como su madre, el proceso para que fuera acreditada la idoneidad de la madre, sería más ágil y sencillo, y de este modo, se salvaguardan los derechos fundamentales de las madres gestantes, no facilitándose y promoviendo la actuación de las agencias de intermediación en la gestación por sustitución.